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Title:外貿律師:走私象牙及其制品若干問題研究與分析

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Time: 2019年12月17日

  外貿律師:2016年12月29日,國務院辦公廳印發《關于有序停止商業性加工銷售象牙及制品活動的通知》,根據該通知,我國政府于2018年1月1日起全面禁止國內象牙商業性加工和銷售活動,全面禁止象牙交易,全國公安機關與海關緝私部門對走私象牙等瀕危物種及其制品違法犯罪活動,開始嚴打,對之采取“零容忍”的態度。

  2019年4月15日,海關總署發布打擊象牙等瀕危物種及其制品走私十大案例中有6例涉及走私象牙及象牙制品。據近期相關新聞報道,2019年,杭州海關一季度查獲的象牙走私案18起,已超該地區2018年全年的總數量。據此可見象牙走私案在法律政策高壓下犯罪數量依然不減。

  鑒于走私象牙及其制品的案發率仍處于居高不下的現狀,本文試從法律角度研究和分析走私象牙及其制品案件的一些問題,如走私象牙及其制品中“象牙”的界定、如何定罪量刑以及作為量刑基礎的象牙價值應如何認定等問題,以梳理走私象牙及其制品犯罪類型的相關法律法規的規定及其在司法實踐中的運用標準。?

  問題一:

  是否走私所有象種的象牙及其制品均會構成走私珍貴動物制品罪??

  《瀕危野生動植物種國際貿易公約》(CITES,以下簡稱《公約》)旨在保護瀕危野生動植物不因國際貿易而遭受過度開發利用,即其保護的對象是目前自然環境中存在的瀕危野生動植物。而大象按生存年代可分為現代象與古代象兩種,前者如亞洲象和非洲象,為目前存活象種且被列為珍貴、瀕危野生動植物范圍;后者如猛犸象,為已滅絕象種。根據《最高人民法院、人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)附錄中,亞洲象被列入了我國重點保護野生動物名錄中,《瀕危野生動植物種國際貿易公約》(CITES,以下簡稱《公約》)將亞洲象和非洲象列為保護對象,再根據《解釋》第十條對“珍貴動物”范圍的規定,象種不僅包括列入《國家重點保護野生動物名錄》中的亞洲象,還包括《公約》附錄中的非洲象,以及馴養繁殖的上述象種。

  如(2017)粵04刑初19號案例:

  2016年,被告人解某某和陳某1(另案處理)商定通過從境外郵寄的方式走私象牙入境,并先郵寄給陳某1的朋友曲某1(另案處理),再由曲某1轉寄給陳某1。同年4月,被告人解某某先后向曲某1郵寄了6個國際包裹,曲某1再通過順豐快遞將上述6個包裹轉寄給陳某1。陳某1收到上述6個包裹后,把包裹內的象牙加工成各種小擺件和飾品,賣出了一部分,剩下的存放于兩個店鋪。

  關于涉案的擺件和飾品,國家林業局野生動植物檢測中心出具的鑒定報告證實送檢的擺件和飾品部分由非洲象或亞洲象上門齒(象牙)加工制成,部分由猛犸象上門齒(象牙)加工制成;對此,華南野生動物物種鑒定中心出具的關于猛犸牙保護情況的說明,證實猛犸象牙不屬于重點保護古生物化石或未命名古生物化石,也不屬于保護動物物種類別。法院最終只根據非洲象或亞洲象制品的價值對解某某作出了定罪處罰。

  由上述可知,構成走私象牙及其制品的對象僅限于走私的是現代象,即非洲象或亞洲象。古代象不屬于公約的保護對象,走私古代象象牙及其制品不構成走私珍貴動物制品罪。?

  問題二:走私象牙及其制品如何定罪量刑??

  1.定罪:根據《刑法》第一百五十一條和《解釋》第九條規定,走私象牙及其制品應以走私珍貴動物制品罪定罪處罰。

  2.量刑:首先,《刑法修正案(八)》對走私珍貴動物、珍貴動物制品罪作了修改,將法定刑由原先的5年以下有期徒刑、5年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑三檔調整為5年以下有期徒刑、5年以上10年以下有期徒刑、10年以上有期徒刑或者無期徒刑三檔,取消死刑。對此,《刑法》第一百五十一條第二款作了相應規定“走私……國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節特別嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處沒收財產;情節較輕的,處五年以下有期徒刑,并處罰金。”其次,《解釋》將走私珍貴動物制品罪的標準作了相應的調整:一是將走私珍貴動物制品“情節較輕”的標準由價值10萬元以下調整為數額不滿20萬元;二是將一般量刑情節由價值10萬元以上不滿20萬元調整為數額20萬元以上不滿100萬元;三是將走私珍貴動物制品“情節特別嚴重”的標準由價值20萬元以上調整為數額100萬元以上。

  匯業海關法團隊將量刑標準歸納如下表:

  同時根據《解釋》第九條第4款規定可知,走私象牙制品同時滿足兩個條件時,可以免于刑事處罰:第一,主觀上是為留作紀念或者用作贈送親友而實施走私行為,即實施犯罪行為不是以牟利為目的;第二,象牙制品的價值低于10萬元。且如果情節顯著輕微的,不作為犯罪處理。

  最后,關于單位犯本罪時的定罪處罰問題,根據《刑法》第一百五十一條第四款規定,單位犯本條規定之罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本條款的規定處罰。即對走私象牙及其制品的定罪量刑方面,《刑法》沒有對單位犯罪與個人犯罪作區別規定。此點與走私普通貨物、物品罪不同。

  問題三:走私象牙及其制品價值如何認定?

  根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第九條規定,影響走私珍貴動物制品案件的定罪量刑的基礎是珍貴動物制品的價值,據此可知,珍貴動物制品的價值認定非常重要。目前在相關象牙及其制品的認定價值上存在新舊兩種規定:

  舊規定:關于走私象牙制品的價值核定,根據《國家林業局關于發布破壞野生動物資源刑事案中涉及走私的象牙及其制品價值標準的通知》(林瀕發〔2001〕234號)規定,一根未加工象牙的價值為25萬元;由整根象雕刻而成的一件象牙制品,應視為一根象牙,其價值為25萬元;由一根象牙切割成數段象牙塊或者雕刻成數件象牙制品的,這些象牙塊或者象牙制品總合,也應視為一根象牙,其價值為25萬元;對于無法確定是否屬一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品,應根據其重量來核定,單價為41667元/千克。按上述價值標準核定的象牙及其制品價格低于實際銷售價的按實際銷售價格執行。

  在此須明確:基于上述認定標準未對非洲象和亞洲象作區分,在司法實踐中,鑒定機構在鑒定象牙制品時僅鑒定為古代象還是現代象,亦未對亞洲象和非洲象作進一步的種類鑒定。

  新規定:2017年12月15日起施行的國家林業局第46號令(野生動物及其制品價值評估方法)第四條規定,野生動物整體的價值,按照《陸生野生動物基準價值標準目錄》所列該種野生動物的基準價值乘以相應的倍數核算。具體方法是:(一)國家一級保護野生動物,按照所列野生動物基準價值的十倍核算;國家二級保護野生動物,按照所列野生動物基準價值的五倍核算……第五條規定,野生動物制品的價值,由核算其價值的執法機關或者評估機構根據實際情況予以核算,但不能超過該種野生動物的整體價值……而《陸生野生動物基準價值標準目錄》中現代象的基準價值標準如下表:

  《公約》附錄有關象科的保護級別及種類規定如下:

  而根據《解釋》附表,亞洲象是屬于一級保護動物,按照上述規定,即整體的基準價值應為200000元*10倍=2000000元;國家林業局第46號令雖然對非洲象做了價值認定,但《解釋》附表對非洲象未作級別認定,關于非洲象的保護級別應否按照一級認定?《林業部關于核準部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》(1993年)規定:《公約》附錄一和附錄二所列非原產于我國的所有野生動物(如犀牛、非洲象等),分別核準為國家一級和國家二級保護野生動物……由于非洲象中博茨瓦納、納米比亞、南非和津巴布韋種群屬于附錄二,其他所有種群屬于附錄一,因此走私非洲象的整體價值應有兩種方式:如果屬于博茨瓦納、納米比亞、南非和津巴布韋種群屬,則應按照二級保護級別核算,即100000元*5倍=500000元;如果是其他所有種群屬則應按照一級保護級別核算,即100000元*10倍=1000000元。

  新規定弊端:由上可知,新規定僅是對大象的基準價值作出了認定,關于象牙及其制品的價值認定,雖然第五條有涉及到動物制品的價值認定問題,但由于僅是明確野生動物制品的價值,由核算其價值的執法機關或者評估機構根據實際情況予以核算,但不能超過該種野生動物的整體價值。由此可知,該規定雖對動物制品的價值作了相對的限制,但仍存在極強的不確定性因素。因此該規定對象牙及其制品的價值認定上并未如舊規定一樣作具體的認定。

  由上述兩種規定可知,對象牙及其制品的價值認定標準不相統一。新規定實施后,司法機關應當采取何種標準對象牙及其制品的價值進行認定?

  首先,根據新規定的第五條“……省級以上人民政府林業主管部門對野生動物標本和其他特殊野生動物制品的價值核算另有規定的除外”,而舊規定《國家林業局關于發布破壞野生動物資源刑事案中涉及走私的象牙及其制品價值標準的通知》是由國家林業局對象牙及其制品價值作出的認定,符合新規定的排除適用范圍,因此新規定的頒布實施并未排斥舊規定對象牙及其制品的價值認定標準;其次,根據(2019)滬03刑初42號、(2018)滬03刑初70號等相關判決書,均明確對象牙制品的價值認定仍采取林瀕發〔2001〕234號的標準。可見,走私象牙制品的價值認定仍應按照《國家林業局關于發布破壞野生動物資源刑事案中涉及走私的象牙及其制品價值標準的通知》(林瀕發〔2001〕234號)規定的標準。

  問題四:象牙價值認定存在哪些爭議?

  1.無法確定是否為一根象牙的價值,是否應當按照重量來認定。

  根據(林瀕發〔2001〕234號)規定“對于無法確定是否屬一根象牙切割或者雕刻成的象牙塊或象牙制品,應根據其重量來核定,單價為41667元/千克”,依照該規定計算,存在累計重量價值超過一根象牙25萬元的可能性。該規定因不能排除所走私的象牙或象牙制品確實是屬于一根象牙的可能,故匯業海關律師認為該規定認定象牙價值計算方式不盡合理。在刑事訴訟中,犯罪事實應當由公訴方進行舉證,公訴方必須通過翔實的證據使犯罪事實在證據鏈上確鑿無疑,如果存在不確定性因素,犯罪嫌疑人不應對不確定性因素所產生的不利后果承擔責任。根據刑訴法“存疑時應有利于被告”的原則,對事實存在合理疑問時,應當作出有利于被告人的判決、裁定。因此,匯業海關律師認為:如果走私的象牙及其象牙制品按照屬一根象牙的價值認定低于按照重量核定價值的,則應按照一根象牙的價值,即25萬元來核定。只有當按照一根象牙核定的價值高于按照重量核定的價值時,才適用該規定。

  2.對于走私一段象牙塊的價值認定問題。

  “由一根象牙切割成數段象牙塊或者雕刻成數件象牙制品的,這些象牙塊或者象牙制品總合,也應視為一根象牙,其價值為25萬元”,但如果行為人走私的是一根象牙中的部分,價值應如何認定?

  如(2016)京04刑初23號判決:被告人冷某某乘飛機入境時選走無申報通道,未向海關申報任何物品。海關人員在冷某某托運的行李箱內查獲疑似象牙牙段1根、象牙牙尖2根、象牙制品31件。經鑒定,上述物品均為象牙制品,共計凈重11.36千克。法院認為:對于林瀕發〔2001〕234號這一規定的理解,應從規范的原意和制定依據出發。一根象牙計價25萬元與每千克象牙計價41 667元,不是并行且毫無關聯的兩個計價標準,前者是后者的基礎,后者來源于前者,且受前者制約。對于一根完整的象牙,或者由一根象牙切割成數段象牙塊的總和,無論重量大小,價值均為25萬元;而一段象牙塊屬于一根完整象牙的一部分,按每千克41 667元計價,但不應超過一根完整象牙的價值。據此,本案中,涉案象牙制品共計34件,其中象牙牙段1根凈重6.876千克,核定價值為25萬元(如果按照每千克41667元,則價值為28.6萬元);其余部分合計4.484千克,核定價值為186 835元,共計價值436 835元。匯業海關律師認為上述判決所持觀點是正確的。

  3.對于走私象牙邊料、碎料的價值認定。

  由于象牙邊料、碎料是在制作象牙制品過程中產生的廢棄的邊角料,顯然從其用途和價值上均與完整的象牙、象牙塊或者制作好的象牙制品差距顯著,因此,對走私象牙邊料、碎料的是否應該與走私象牙、象牙塊、象牙制品適用相同的標準,在司法實踐中亦存在分歧。

  如(2015)滬高刑終字第43號判決書,一審和二審法院對于象牙邊料的價值認定均按照《國家林業局關于發布破壞野生動物資源刑事案中涉及的走私象牙及其制品價值標準的通知》(林瀕發(2001)234號)的規定核定,即根據其重量來核定,單價為41,667元/千克。認為此規定中“切割或雕刻”、“象牙塊或象牙制品”皆為并列選擇關系,切割成的象牙塊也可以表述為切割成的象牙制品,象牙邊料當然屬于象牙塊或象牙制品。而根據(2010)粵高法刑二終字第254號判決書:鑒于象牙邊料是將象牙加工成產品時所產生的剩余或廢棄的邊角料,有關鑒定機構也建議在進行案值估算時參考市場成交的購買價而定,故涉案象牙邊料的價值標準應與象牙及象牙制品有所區別,未按照41667元/千克的單價進行核定,而是按照市場成交的購買價進行核定。據此可知,關于走私象牙邊料、碎料的價值認定,在司法實踐中尚未統一。

  針對上述爭議,匯業海關團隊認為,首先,基于象牙邊料、碎料的使用價值和交易價值都無法與象牙、象牙塊和象牙制品相比較,因此,若采取象牙塊、象牙制品的價值標準對走私象牙邊料、碎料的進行價值認定與量刑,有罰不當罪、矯枉過正之嫌,也顯然有違背刑法“罪責刑相適應”原則。其次,目前,市場上的象牙邊料、碎料的價格相對較低,如果采用交易價格來認定價值,則珍貴動物制品的價值認定與一般商品的價值認定無任何區別,將違背刑法設立走私珍貴動物罪與走私珍貴動物制品罪的立法目的。因此,匯業海關團隊認為,為預防犯罪、加強刑法對瀕危野生動物的保護力度,對走私象牙邊料、碎料的價值認定應在象牙塊、象牙制品的價值與市場交易價值之間另取一值,以求平衡。

  以上系匯業海關團隊對走私象牙及其制品在價值認定方面的梳理與分析,以期拋轉引玉,希望相關部門在對走私象牙犯罪行為嚴厲打擊的同時,亦能恪守《刑法》、《刑事訴訟法》之定罪量刑原則、遵循走私珍貴動物制品罪立法之目的,以便實現法律效果與社會效果的有機統一

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